Hacia una comisión nacional de conciliación, mediación y arbitraje médico

Actualizado: 24 de jul de 2019

Gabriel Ordóñez Nieto

Ex Presidente del Colegio Médico de Pichincha



Exposición de motivos

Criminalizar la práctica de la medicina y condenar a sus actores al escarnio público, a la cárcel, al pago de cuantiosas indemnizaciones y al ostracismo es una tarea fácil para quienes creen que legislar en esta materia sirve para complacer ofertas políticas o ceder ante las presiones de grupos ciudadanos, a veces mal informados o manipulados. Es necesario tener un marco jurídico para regular y controlar la práctica de los profesionales sin que se oriente o se busque dedicarla a los médicos y demás profesionales relacionados con la medicina.

Tan evidente dedicatoria ha derivado en la producción de leyes que llevan incluso el oprobioso nombre de “ley de mala práctica médica” y lo que es peor ha logrado arraigar la denominación en legos, instruidos, letrados y profesionales, vale decir: en el público en general.

La medicina, pese a su modernización y sus avances gigantescos, no es una ciencia exacta. Son pruebas de este aserto la falta de tratamientos eficaces, exentos de efectos colaterales para enfermedades todavía etiquetadas como incurables; los diagnósticos erróneos pese a tener ayudas de imágenes y laboratorios capaces de encontrar lesiones, genes y sustancias para precisar el origen y tipos de enfermedades que afectan a las personas de manera individual o colectiva. Los seres humanos dedicados a la tarea de aplicar los novísimos conocimientos, las tecnologías de punta computarizadas y mecanizadas pueden cometer errores debido a su naturaleza imperfecta sin que ello implique la dolosa intención de causar daños o la muerte de las personas encomendadas a su cuidado. Cada sujeto es único, casi único en el universo, tiene características peculiares en lo anatómico y fisiológico, reacciona ante los eventos morbosos o las medidas aplicadas de manera imprevisible en muchas ocasiones. La muerte es apenas la extensión permanente de la vida, otra vida y nos desclava, con doctores o sin doctores, de golpe o a pausas, del mundo colmado de energía, visiones y esperanzas que la mayoría cree propio, conocido, interminable.


La formación médica, aún en las mejores universidades del mundo, es insuficiente para conocer la totalidad de los intrincados vericuetos de la salud y la enfermedad. La especialización mejora los conocimientos y las destrezas en determinado campo de la ciencia médica sin llegar a la perfección, siempre aparecerá algo que no se aprendió, no se vio, no se estudió o ni siquiera se leyó aun cuando su formación de posgrado haya transcurrido en servicios y hospitales de altísima calificación. Afinar más la formación siguiendo una de las mal llamadas subespecialidades tampoco permite la perfección en materia de conocimientos y, en el supuesto no consentido de que así fuera, el ejercicio está a cargo de un ser humano y siempre cabe la posibilidad de un error.


Otra, de las muchas variables, que interviene en este proceso es el sistema de salud, la calidad de los servicios y de su equipamiento; la provisión adecuada, suficiente y oportuna de insumos y materiales para ejecutar los procedimientos con prontitud y precisión, lo contrario significa demora innecesaria y peligrosa en la atención de la persona o, lo que es igual de peligroso, improvisar una solución con lo que se encuentre a mano. Estos asuntos casi nunca son tomados en cuenta a la hora de investigar actos de supuesta negligencia médica. El procesado en la gran mayoría de casos es el médico.


La sociedad y sus legislaciones se empeñan en buscar culpables, incriminarlos y sancionarlos, muy poco se preocupa de mejorar la práctica médica del sector público y del privado. Esta deficiencia retarda la implementación de medidas orientadas a impulsar la atención médica a niveles de excelencia, esta tarea es difícil pero la búsqueda de esta cualidad conduce por senderos que necesariamente mejoran el cuidado de la salud entendida como el estado de completo bienestar bio, psicosocial y espiritual del ser humano.


La constitución de Montecristi no define al país como un país de derecho sino de derechos y ha sumado un número importante de derechos que deben ser atendidos por el estado, uno de ellos es, por supuesto, el derecho a la salud que, de modo más apropiado, debería llamarse DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD.

Para el DRAE, una de las acepciones de derecho es la facultad del ser humano para hacer legítimamente lo que conduce a los fines de su vida. Otra da cuenta de la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella. Una tercera, entre algunas más, señala facultades y obligaciones que derivan del estado de una persona, o de sus relaciones con respecto a otras.


El derecho a la protección de la salud, entonces, debe entenderse como el contingente que el estado compromete, a través del gobierno y las diversas instituciones, públicas y privadas, para atender los problemas de salud que afectan a sus individuos y comunidades, planificar, programar, presupuestar y ejecutar acciones de, autocuidado, fomento, prevención, curación y rehabilitación de la salud de todos los residentes en el territorio nacional, sin excepción.


La relación médico paciente ha cambiado, ha evolucionado del modelo paternalista a un modelo que contempla y conjuga aspectos de orden científico, ético y normativo que configura un juego de autonomías y derechos de las partes sobre una base de respeto mutuo, colaboración y justicia. Se trata de una relación jurídica contractual que transparenta, lo intenta al menos, derechos, obligaciones y cargas recíprocas. El contrato genera muchas expectativas aunque los resultados no siempre satisfacen a los pacientes del posmodernismo que ya no aceptan ni se someten con facilidad a las equivocaciones y errores médicos que, antes de esta época, eran tolerados.


La formación médica, aún en las mejores universidades del mundo, es insuficiente para conocer la totalidad de los intrincados vericuetos de la salud y la enfermedad.

Ahora se observa, en la relación médico paciente, la existencia de una clara tendencia comercial basada en hechos como la oferta y la demanda antes que en la confianza y credibilidad en los profesionales de la medicina. Los errores causantes de daño no son tolerados, peor aceptados por los pacientes que buscarán por distintos medios hacer valer sus derechos para acusar al médico de actos negligentes y buscar o exigir una compensación. En el camino encontrará, casi sin buscarlos, aliados en los círculos mediáticos, sobre todo en aquellos que demuestran escaso rigor profesional en su tarea de informar y transmitir noticias; también los hay entre los abogados encargados de la representación de los afectados en los tribunales y de alentar denuncias y reclamaciones, Sin duda encontraron un nicho comercial para el ejercicio de su profesión. “En el mundo entero está pasando lo mismo sobre todo en aquellos países donde funciona de forma mucho más abierta el mercado en la relación médico paciente” (Héctor Sánchez – Salubrista, Universidad de Chile)


Los efectos de esta tendencia no se han hecho esperar. Los profesionales de la medicina han modificado su práctica tornándola defensiva encareciendo el costo al utilizar de modo excesivo los distintos auxiliares de diagnóstico y medidas terapéuticas. Se ha protegido además de posibles denuncias y reclamos por daños con la contratación de seguros, a veces onerosos.


Algo tan grande e importante necesita, desde luego, leyes, regulaciones y controles para asignar los recursos económicos de manera suficiente y oportuna, distribuir los recursos humanos de modo inteligente y equitativo, regular el trabajo de todos los involucrados en la prestación de los servicios, controlar la eficacia y la eficiencia del sistema en materia de utilización de los recursos, aplicación óptima de tecnologías y conocimientos para evitar usos desmedidos y corregir a tiempo eventuales errores de los humanos encargados de atender a otros seres humanos, procurando no criminalizar actos esencialmente atravesados por la ética y el sano deseo de procurar el alivio o la curación de los enfermos. Esto sucede pese a la creación, consciente o inconsciente, de un entorno de desconfianza y falta de credibilidad que, al afectar a los profesionales de la salud y a las instituciones produce un ambiente propicio para que aumenten los números de quejas y demandas. Esta situación supone la necesidad de tener órganos y procedimientos adecuados para interpretar los derechos y la solución de las controversias.


Todos los países han comprendido la importancia de la salud y le han dado el máximo impulso. Los resultados no se han hecho esperar: la mortalidad ha disminuido, la longevidad entre muchos otros indicadores, ha aumentado. En el fondo de estos logros se encuentra la mejor calidad de vida, el mejoramiento de la infraestructura sanitaria, la distribución más amplia, aunque todavía inequitativa, de los alimentos, la reducción de las enfermedades transmisibles, etc. Todo lo anterior debido al trabajo, la investigación y dedicación de los profesionales de la medicina en todos y cada uno de los ámbitos relacionados con el derecho a la salud. Ignorar esto para moverse contracorriente y aliarse con la legislatura para proponer y promulgar leyes de “mala práctica médica” cargadas de claras intenciones punitivas es un desacierto, por decir lo menos.


Los profesionales ecuatorianos no han estado, no están, no estarán en contra de rendir cuentas responsables de sus actuaciones ante autoridades que conozcan y valoren las complejidades de su labor, sus humanas limitaciones y sus errores de buena fe. El Ecuador es un país en el cual se dicta la prisión preventiva de manera indiscriminada y discrecional con lo que pone en entredicho, en el caso de la gran mayoría de conflictos médicos, la presunción de inocencia y se coarta el derecho a defenderse en libertad, con medidas cautelares en el peor de los casos.


Un par de países latinoamericanos han enfrentado esta situación con realismo y valentía. Han constatado como en los Estados Unidos se han disparado las denuncias por presuntas negligencias médicas hasta convertirse en un grave problema para esa nación que mira desviarse hasta el 20% de los costos en salud en la evacuación de las demandas relacionadas que han obligado a los médicos, prestadores de salud (públicos, privados o institucionales) a contratar seguros para protegerse de las millonarias indemnizaciones causadas por los fallos categóricos de jueces. El problema ha llegado a ser de tanta gravedad que algunas aseguradoras optaron por no ofrecer más dicha cobertura. En el año 2005 el abogado Ricardo Sateler del Instituto Salud y Futuro anunció que USA gasta entre 17 y 29 billones de dólares por efecto de las denuncias por negligencia médica. Los gastos por los litigios e indemnizaciones pagadas superan con creces lo recaudado por concepto de primas (140%). En algunos estados la cifra rebasa con facilidad los 100 millones de dólares y la suma elevada justifica el retiro de las empresas de este mercado. Se impulsa en todo caso limitar el monto de las indemnizaciones por daño moral hasta un máximo de 250 mil dólares.


En México funciona desde 1996 la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED) y en Chile desde el 2004 la Ley No. 19666 (AUGE) para la Mediación por daños en salud. Sus principales alcances se tratarán en una próxima entrega.

REREFERENCIAS

Ríos Ruiz A.L. El arbitraje en la praxis médica, análisis y perspectivas de nuevos mecanismos para la solución de controversias. Revista Electrónica de la Facultad de Derecho Número 1 3a Época Mayo - Agosto 2014

Carrillo Fabela, L.M. La Responsabilidad Profesional del Médico, Editorial Porrúa, México

2009.

Moctezuma Barragán G. “Retos y perspectivas de la Responsabilidad Profesional”, La Responsabilidad Profesional del Médico y los derechos humanos. 1° edición. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México 1995

García Banderas A. La justicia sanitaria en el entorno de la bioética. Sociedad Ecuatoriana de Bioética. 2019

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