Gabriel Ordóñez Nieto
Ex Presidente del Colegio Médico de Pichincha
EL ARBITRAJE
Propuesta basada en documentos del CONAMED (México) y de Ley No.19666 (AUGE) Chile
De forma general se puede indicar que las controversias entre sujetos de una relación jurídica se resuelven a través de los tribunales, no obstante, existen otras maneras de hacerlo y son los llamados medios alternos a la disputa judicial entre los que se encuentran el arbitraje en amigable composición, en estricto derecho y en conciencia o equidad. En distintos países se valora la necesidad de impulsar estas vías, sobre todo, en materias que demandan alta especialización como es el derecho sanitario que debe interpretar de manera sistemática la lex artis (forma habitual y diligente de realizar los trabajos de un oficio) y la deontología médica. Para alcanzar aceptación de procedimientos alternos no basta con enunciarlos, es menester convencer a las partes que tendrán pronunciamientos institucionales, imparciales, especializados y consensuados. También resulta de mucha ayuda divulgar que estas formas son más eficientes que los tradicionales porque se diseñan procedimientos ad hoc a la naturaleza de la controversia, conducidos por expertos en la materia tratada y en la solución de conflictos a través de un laudo o propiciando acercamiento de las partes para que ellas mismas alcancen una solución al problema.
En México, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, luego de una amplia discusión de carácter doctrinario, establece para la atención de quejas médicas y gestión pericial, tres especies arbitrales que resultan complementarias entre sí:
1. Arbitraje en amigable composición, procedimiento utilizado para el arreglo de una controversia entre un usuario y un prestador de servicio médico, oyendo y atendiendo las propuestas de la comisión. El amigable componedor no tiene facultad alguna para emitir una decisión vinculante, las partes se encargan de poner fin al conflicto.
2. Arbitraje en estricto derecho que utiliza la comisión para la resolver la controversia según las reglas del derecho, atendiendo a los puntos debidamente probados por las partes. El árbitro, escogido por los litigantes, es un personaje reconocido por su honorabilidad para resolver conforme a la ley y las reglas pactadas para el arbitraje.
3. Arbitraje en conciencia para arreglar la controversia en equidad bastando ponderar el cumplimiento de los principios científicos y éticos de la práctica médica.
Ventajas del arbitraje en estricto derecho o en conciencia
Las partes fijan el procedimiento y evitan trámites innecesarios.
En el procedimiento se señala la legislación aplicable.
Se designa al juez competente para la ejecución del laudo.
Se puede conciliar en cualquier momento.
Celeridad procedimental.
Son procedimientos confidenciales.
Mayor oralidad
Cuentan con la participación de especialistas.
Acorta instancias al renunciar a la apelación.
Mejor conocimiento de lo acontecido en el evento médico.
Protocolos especiales para el conocimiento y resolución del caso.
El arbitraje se constituye en la opción más viable para resolver conflictos si las partes no alcanzan acuerdos a través de la conciliación. Es una figura jurídica que otorga la posibilidad de resolver diferencias en un tiempo más breve que en los tribunales, razón suficiente para hacer efectivo el principio universal de brindar justicia pronta y expedita.
¿Qué atiende la comisión?
· Actos u omisiones derivadas de la prestación de los servicios de salud
· Presuntos actos de mala praxis médica con consecuencias sobre la salud del usuario
· Negación de prestación de servicios
· No está por demás asegurar que solo avoca conocimiento de problemas relacionados con los asuntos mencionados.
¿Qué no atiende la comisión?
· Actos u omisiones que constituyen delitos
· Asuntos en trámite en otras instancias civiles
· Controversias laborales
· Asuntos dirigidos a configurar pruebas preconstituidas para iniciar procedimientos judiciales
· Reclamos orientados únicamente a sancionar al prestador del servicio médico
SITUACIÓN EN CHILE
La ley 19666 del 03 de septiembre de 2004 dictada con el propósito de establecer un régimen de garantías en salud trata en el título III la responsabilidad en materia sanitaria.
El art. 38 señala que los órganos de administración del estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
Esta disposición asume con claridad la responsabilidad sistémica, por acción u omisión, en caso de daños causados por falta de servicio. SI los órganos de Administración del Estado son condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones.
En el art. 41 se lee que la indemnización por daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. NO SERÁN IMDEMNIZABLES LOS DAÑOS QUE SE DERIVEN DE HECHOS O CIRCUNSTANCIAS QUE NO HUBIERAN PODIDO PREVER O EVITAR SEGÚN EL ESTADO DE LOS CONOCIMIENTOS DE LA CIENCIA O DE LA TÉCNICA EXISTENTES EN EL MOMENTO DE PRODUCIRSE AQUELLOS.
Por el incumplimiento de las Garantías Explícitas en Salud responderán los prestadores inscritos ente la Superintendencia de Salud, y no las instituciones del Fondo Nacional de Salud ni las Instituciones de Salud Previsional.
En el art. 43 se lee algo muy importante pues determina que el ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales públicos que forman las redes asistenciales o sus funcionarios, para obtener reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del Estado, el que podrá designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisión de servicio o a un profesional que reúna los requisitos establecidos. En el caso de los prestadores privados, los interesados deberán someterse a un procedimiento de mediación ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud, conforme a esta ley y el reglamento, procedimiento que será a cargo de las partes. Las partes deberán designar de común acuerdo al mediador y, a falta de acuerdo, la mediación se entenderá fracasada.
La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia. La duración del procedimiento será de 60 días corridos a partir del tercer día de la primera citación al reclamado.
Todas las declaraciones de las partes involucradas deberán guardar reserva de todo lo que hayan conocido durante o con ocasión del proceso de mediación. Este deber alcanza también a los terceros que tomen conocimiento del caso a través de informes o intervenciones que hayan contribuido al desarrollo o al éxito del procedimiento. La violación de dicha reserva se sanciona de acuerdo con disposiciones del código penal.
La ley tiene desde luego otras disposiciones que perfeccionan el procedimiento y le dan viabilidad para una solución expedita de los conflictos sin necesidad de criminalizar la práctica de la medicina.
PROPUESTA Crear, la Comisión Nacional de Mediación y Arbitraje Médico como órgano independiente del Ministerio de Salud para que los usuarios de los servicios de salud puedan presentar quejas por probables actos u omisiones relacionados con la prestación de servicios médicos.
SITUACIÓN EN EL ECUADOR
El país tiene una Ley de Arbitraje y Mediación publicada el 4 de septiembre de 1997 en el Registro Oficial el 04 de septiembre de 1997 y codificada por la Comisión de Legislación de del H. Congreso Nacional en noviembre de 2006 considerando para el efecto la Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el Registro Oficial No. 532 del 25 de febrero de 2005 y más insumos contenidos en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica del Ministerio Público.
Se reconoce que el sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.
Se lee en el art. 6 que se entenderá que existe un convenio arbitral no solo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje.
El convenio arbitral que obliga a las partes a acatar el laudo que se expida, impide someter el caso a la justicia ordinaria; los jueces deberán inhibirse de conocer cualquier demanda que verse sobre las relaciones jurídicas que las hayan originado, salvo en los casos de excepción previstos en esta ley. En caso de duda, el órgano judicial respectivo estará a favor de que las controversias sean resueltas mediante arbitraje. Toda resolución a este respecto deberá ser notificada a las partes en el término de dos días, reza el art. 7.
Las partes pueden de mutuo acuerdo renunciar por escrito al convenio arbitral que hayan celebrado, en cuyo caso cualquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente.
Los árbitros pueden dictar medidas cautelares para garantizar los resultados del proceso o para cubrir el costo de la indemnización si la pretensión fuera declarada infundada en el laudo.
En la misma ley se contempla que la demanda se presentará ante el centro de arbitraje a ante el árbitro o los árbitros independientes que se hubieren establecido en el convenio y en el mismo art. 10 se indican los requisitos que contendrá la demanda. La ley desde luego tiene numerosos aspectos más, se ha reseñado lo más relevante para hacer notar que si existe normativa legal que sirva de sustento para la creación, en el Ecuador, de una instancia prejudicial para resolver los conflictos médicos cuya gran mayoría debería inscribirse en el ámbito civil si no se lograra terminarlos mediante estos procedimientos prejudiciales que reciben día a día mayor respaldo en varios países del orbe.
Existen centros de mediación y arbitraje en varias provincias del país y el Consejo de la Judicatura alienta a las personas a utilizarlos por las ventajas que ofrece.
PROPUESTA
Crear, la Comisión Nacional de Mediación y Arbitraje Médico como órgano independiente del Ministerio de Salud para que los usuarios de los servicios de salud puedan presentar quejas por probables actos u omisiones relacionados con la prestación de servicios médicos. Tanto el paciente como el prestador del servicio de salud quieren resolverlos mediante acuerdos conciliatorios y arbitraje.
ACTIVIDADES QUE TENDRÍA LA COMISION
1. Recibir y atender quejas por posible irregularidad o negativa en la prestación de servicios de salud.
2. Interviene en amigable composición para CONCILIAR conflictos por probables actos u omisiones cometidos en la prestación del servicio como negligencia (abandono, descuido), negación del servicio, un error técnico, una mala práctica médica, una imprudencia, impericia (falta de conocimiento de la técnica, de experiencia, de habilidad o de pericia) con una consecuencia sobre la salud del paciente.
3. Actuar como árbitro y pronunciar los laudos que correspondan cuando las partes acepten expresamente el arbitraje.
4. Emitir dictámenes institucionales solo cuando sean solicitados por los órganos de control.
QUEJAS QUE ATENDERÍA
1. Aquellas en las que existe materia médica, propiciados por la actuación u omisión del médico o de algún integrante del equipo de salud en materia de diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la atención.
2. Quejas en las que el usuario desea acordar con el prestador del servicio de salud alguna forma u opción para resolver el problema de manera pacífica, mediante convenios formales de conciliación y arbitraje.
3. El usuario se puede quejar de cualquier prestador del servicio salud público o privado.
QUEJAS QUE NO ATENDERÍA POR ESTAR FUERA DE SU ÁMBITO DE ACCIÓN
1. Reclamos que no sean de carácter civil. La comisión no interviene en asuntos de carácter penal como los delitos.
2. Demandas o denuncias presentadas ante los tribunales o la fiscalía, salvo el caso en que las partes renuncien al procedimiento judicial en trámite y acepten el procedimiento arbitral.
3. Conflictos relacionados con prestaciones administrativas y laborales: licencias médicas, incapacidades, valoración y calificación de accidentes de trabajo, riesgos laborales, certificados médicos para pensión o jubilación.
4. Quejas por cobros considerados excesivos por servicios y productos de hospitales, honorarios médicos o cualquier otro aspecto mercantil no relacionado con la atención médica.
5. Cuando la queja se refiera a asuntos no relacionados con negativa de atención médica o irregularidad en la prestación de servicios médicos.
SERVICIOS DE LA COMISIÓN
Para ofrecer de modo gratuito orientación, asesoría, gestión de la atención médica y recepción de la queja para ingresarla al proceso arbitral la Comisión contará con un equipo multidisciplinario de expertos en la atención de inconformidades y quejas en materia prestaciones de servicio de salud, en materia médica y en materia jurídica que actuarán en estricto apego a las políticas de confidencialidad, imparcialidad, objetividad y profesionalismo.
Orientación y asesoría
1. Para indicar dónde, cuándo, cómo, por qué y para que presentar una queja por la atención médica recibida.
2. Para brindar información especializada acerca de las ventajas que tienen los medios alternos de solución de conflictos.
3. Para orientar sobre derechos y obligaciones del paciente y del prestador del servicio de salud.
4. Para explicar los alcances de la conciliación y el arbitraje para que decidas si se presenta o no una queja en la Comisión.
5. Para informar sobre las instancias a las que se puede acudir cuando lo queja está fuera del marco de actuación de la Comisión.
Puede brindar orientación y asesoría mediante correo electrónico, correo postal, presencial o vía telefónica. Los expertos en este momento no requieren documentación.
Gestión para la atención médica
Se presta el servicio cuando el paciente requiere de información, atención médica oportuna que no las ha recibido pese al pedido formulado al médico, al equipo de salud o a la autoridad de la unidad médica. El asesor, luego de analizar el caso gestionará la atención necesaria ante la posibilidad de un riesgo para la salud o agravamiento de los síntomas. Para recibir este servicio el paciente deberá:
1. Proporcionar la identificación completa del paciente que promueve la queja.
2. Identificar a la unidad médica o al prestador del servicio de salud.
3. Servicio en el cual está hospitalizado y el número de la cama.
4. Motivo de la queja y petición de atención médica
5. Teléfonos de casa, oficina o celular para dar seguimiento a la gestión
Una vez presentada la queja, el asesor, analizará el caso y decidirá si gestiona la atención médica, caso contrario explicará el por qué. En el primer caso el asesor contactará con alguna autoridad de la unidad médica o con los enlaces institucionales para establecer el compromiso de atención en el menor tiempo posible, comprometiéndose además al seguimiento de la gestión y su resultado.
Queja médica para conciliación
Como versa sobre materia médica el daño causado debe relacionarse con la práctica médica, la queja será de carácter civil y conciliable, es decir susceptible de lograr un acuerdo entre los involucrados. En la Comisión, el médico, el abogado y cualquiera de sus servidores son imparciales, no son defensores ni representantes legales de ninguna de las partes. La queja es atendible cuando cumple con los siguientes requisitos:
1. La queja es presentada, en forma verbal o escrita, por el paciente o través de tercera persona autorizada para ello.
2. Datos de filiación completos del quejoso y nombres de la unidad médica o del prestador del servicio.
3. Breve descripción de los hechos: ¿qué pasó? ¿dónde pasó? ¿cuándo pasó? ¿cuál es el motivo de la queja? ¿cuál es la petición? En el escrito debe constar firma en original o la huella digital.
4. La petición conciliatoria al prestador del servicio
5. Si no la presenta personalmente acreditar al representante mediante carta poder simple con copias de las identificaciones de los firmantes, copia de acta de matrimonio, de nacimiento, poder notarial, testimonio de tutela.
6. Para análisis adecuado agregar a la petición: resumen clínico, notas, recetas, carné de citas, indicaciones de alta hospitalaria, resultados de los análisis de laboratorio, facturas, recibos, comprobantes de pago y cualquier documento que ayude en el análisis del caso. Se precisa llenar un documento diseñado para el efecto.
7. Así de manera ágil y gratuita, en forma razonable, sin careos, de buena fe, sin juicios y con la asesoría de peritos médicos termina el problema, sin perjudicar a ninguna de las partes y en beneficio de la salud.
Procedimiento arbitral
1. Inicia con etapa conciliatoria. Se invita al prestador o representante de la institución que brindó el servicio médico a una audiencia para intentar que se aclare la situación y resolverla, si es posible, mediante acuerdo de las partes.
2. Si no hay acuerdo se les propone el arbitraje y si ambos aceptan la comisión continuará el procedimiento y decidirá quién tiene razón. Así se resolverá el asunto.
Ventajas de presentar una queja en la Comisión
GratuidadConfidencialidadImparcialidadIgualdad y RespetoEquidadAgilidadIntegridad y transparenciaOportunidad para que médico y paciente se replanteen el caso y de buena fe resuelvan el conflictoAl optar por la conciliación y el arbitraje, se evita el pleito judicial y se promueve el diálogoLa atención de la queja es personalizada, por personal experto en la atención de quejas médicas y personal calificado en materia médica y jurídica.
Petición
1. Suprimir del Código Orgánico de la Salud las disposiciones punitivas sobre los errores sanitarios.
2. Crear la Comisión Nacional de Conciliación, Mediación y Arbitraje Médico.
3. Asegurar una disposición que obligue a tratar los conflictos en la Comisión antes de acudir a la justicia común.
4. Analizar con las autoridades la conformación de la comisión de manera que se logre la representación de algunos estamentos sustantivos para la buena marcha de la comisión.
Oferta
El grupo que propone la creación de esta comisión está listo para un trabajo conjunto con asambleístas y sus grupos de trabajo para entregar en el menor tiempo posible una propuesta concreta.
* La primera parte se publicó en el Noticiero Médico de marzo 2019